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東營市中級人民法院 民營企業常見法律風險防控 180 條(六)

來源:東營日報 2019-09-02 15:22   http://www.ordzqm.tw/
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六、企業在國際貿易中的法律風險防控

企業在進出口業務中的法律風險,主要體現在不熟悉或者沒有遵守國際貿易的相關法律規則方面,具體如下:

(一)國際貨物買賣合同中交易主體方面存在的法律風險點

113、合同交易主體方面的法律風險。(1)利用注冊要求差異虛擬合同主體。由于各國、各地區的公司注冊有不同規定,在國際貿易中注冊的差異性導致的虛擬合同主體不易被發現。(2)利用掛靠方式虛擬合同主體。司法實踐中,通過掛靠、借用等方式簽訂合同的情況時有發生。由于實際履行合同的主體缺乏相應資格或經濟實力較弱,更易發生履行合同困難的情況。盡管企業可以在產生糾紛時追究被掛靠方的責任,但付出的代價對企業會構成嚴重的法律風險。(3)惡意利用有限責任逃脫合同義務。國際貿易中的蓄意欺詐者以很低的資本注冊有限責任公司,取得當事人資格,簽訂大宗合同,欺詐另一方當事人,給其造成巨大經濟損失。在出現較大的賠償責任或損害時,則申請公司破產清算。需注意,一些較大的公司為避免國際貿易中的巨大風險,通過成立若干個注冊資本低的子公司,再以子公司對外簽訂貿易合同,若合同正常履行,則公司會以母公司的財力和人力確保合同正常履行;但是若合同出現較大法律風險,則犧牲子公司以避免母公司卷入訴訟。(4)代理人代理權不明或代表人權利受到限制。企業簽訂的大多數合同由代理人完成。若代理人或代理權不明,就會出現無權代理、越權代理等風險,使合同最終被撤銷或不能完全履行,對已經履行合同的企業存在巨大風險。另外,實踐中,除了法定代表人,其他任何人簽訂合同均需授權委托。如果忽視委托權限,就會承擔簽約人已經離職或合同效力不被追認的巨大風險。即便是法定代表人,很多企業在章程中都對其職權范圍進行了限定,對于重大交易,應當全面了解后簽約。

114、對合同交易主體進行嚴格審查。(1)審查對方當事人的情況。若對方當事人為自然人,審查主要針對當事人是否具有完全民事行為能力。若對方當事人為法人,需要審查其商業登記情況。對于分支機構,還需要審查其總公司的相關情況。如在涉及中間商、代理商的場合,出口企業首先要核實中間商的代理權(代理的范圍、權限和時間等),并重視對中間商的資信評估。如果境外交易主體在我國國內無有效資產,簽約時可要求該交易主體的代表人或實際控制人在合同中承擔連帶擔保責任。如果境外買家存在關聯公司,要了解其在企業集團鏈條中的地位和性質,爭取獲得該買家母公司的擔保函及證明雙方關系的證明文件。(2)調查合同主體履約能力。要從總的經濟活動了解對方的經營狀況,如企業的性質、行業、企業所在地區是否有交易方面的傳統或特殊規定。企業的法定地址,有無法定地址往往能反映當事人其他方面的情況,也能為其他方面的調查工作提供線索,而且一旦發生糾紛,法定地址也是送達法律文件的確定標準。(3)審查對方簽約人的資格。合同法規定,合同經法定代表人簽字或蓋章生效,這類人簽訂合同無須另外授權,并且其超越權限訂立的合同,除相對人知道或應當知道的外,該合同有效。但對法定代表人仍應要求其出示身份證件并進行核對。當簽約人為委托代理人時,應審查是否有授權委托書,授權范圍是否清楚,授權期限是否失效。需注意,國外企業通常沒有法定代表人的概念,對國外公司的代表人更要仔細審查其授權內容。另外,國外企業印章的作用也不同于公司印章在國內交易和糾紛解決中的重要地位和作用,國外企業在簽約時更認同代表人在合同每頁上的個人簽字,國內企業對對方代表人的身份和資格需慎重審查。

(二)國際貨物買賣合同中貨物質量方面的法律風險點

115、需謹慎約定品質條款。品質條款是貨物買賣合同中的重要條款,是當事人提出索賠的依據。對于復雜的產品(如成套設備),因技術復雜,內容繁多,在合同中難以評述,可列入合同附件,并注明是合同的組成部分。國內企業作為賣方應注意,境外買方在某些市場情況下對商品品質的要求可能會作出松動,國內企業不應當把這種允許當做對品質要求的修改,除非是雙方通過書面文件加以約定,否則,在市場情況改變的情況下,一旦國內企業仍然按照允許的質量標準供貨,而境外買方嚴格按照之前的商品品質要求,則國內企業會處于質量違約的不利境地。

116、應制訂明確、詳細的檢驗條款。國內企業在進口和出口合同中不要使用同一檢驗條款,因為買方和賣方在商品檢驗中的利益不同;在出現商品品質爭議時,由獨立的第三人進行檢驗,以公平、公正地確定貨物的品質狀況;盡可能把復驗和異議索賠分開。檢驗不是提出異議索賠的必備條件,檢驗證書只是支持異議索賠的證據,國內買家在貨到目的地后,發現有貨損就可以向國外賣方索賠,而不必等到正式檢驗結果出來才能提出異議,否則,會有因檢驗未完成而錯過異議索賠期限的風險。

117、出口企業作為賣方應認真履行檢驗義務,避免產生質量爭議。出口商在國內一定要依合同約定行使檢驗和驗收的權利,充分把握檢驗的機會和時間,切忌漏檢、不檢,發現質量問題及時與生產商聯系提出異議。

118、國際貨物質量爭議發生后要重視固定證據以保障企業權益。一旦國外買方向國內出口企業發出索賠,應當及時以書面形式向國內生產商書面通報國外買方索賠情況并聲明保留追償權,應當發出書面通知,邀請國內生產商參與處理索賠事宜。在處理國外索賠過程中,一定要求國外買方在作為索賠依據的檢驗報告中詳細列明與貨物有關的船名、提單號碼、集裝箱號碼、鉛封號碼、外包裝狀況、嘜頭、檢驗地點、樣品提取程序、現場照片等一切相關信息及必要文件,并及時收集、保留扣款、賠款的證明。證據在形式上一定要依法經公證機關公證、使領館認證等程序,要充分認識證據形式合法性在日后訴訟中的重要性。

(三)國際貨物買賣合同中出口商“電放提單”的法律風險點

電放提單在法律上沒有定義,只是在海運業務實務中的稱呼,是船公司或其代理人簽發的提單副本、復印件或傳真件,具有收貨憑證的功能。“電放”本質上系無單放貨的一種,對托運人(出口商)風險較大,“電放”后,若收貨人提貨后拒付貨款,發貨人將面臨貨、款兩空的風險。國內出口商應做好以下風險防控:

119、做好國外進口商的資信調查工作。出口商應詳細了解進口商的資信狀況和財務狀況,有選擇地使用“電放”業務。對首次打交道且訂單金額較大的客戶、對資信不了解或資信不好的客戶、對某些貿易做法不規范或外匯較困難的客戶不應使用“電放”。對資信可靠、信譽良好的近洋地區客戶,可根據情況酌情接受。

120、選擇安全主動的結算方式。在信用證結算方式下,如果貨物先于單據到達目的港,而收貨人要求先提貨,可以通過銀行擔保提貨的方式進行。實際業務中,“電放”提單主要和電匯(T/T)的結算方式結合使用。出口商應盡可能爭取做先T/ T,即先付款后發貨,全額收取貨款再“電放”,可將主動權控制在己方。如果是后T/T,也要爭取盡可能高的預付比例,將風險降到最低。

121、盡量采用CIF、CFR條件成交。如果以FOB條件成交合同,則國外買方負責租船訂艙,一旦國外買方指定一些操作不規范而又與其關系好的船公司,國內出口商就會面臨較大的風險。在簽訂合同時,盡量避免由外商指定貨代安排運輸。優先選擇以CIF、CFR條件成交,由出口商安排租船訂艙,自己找承運人,確保貨物所有權,可以防止一些資信不良的貨代利用“電放”程序中的漏洞進行詐騙。發貨人在選擇貨代時應該選擇國際知名的航運公司如MAERSK、NYK、APL等,可以通過這些公司內部的網絡系統進行“電放”,使“電放”業務變得比較安全。

122、適當采用海運單(Sea Waybill)代替“電放”提單。出口企業在近洋運輸中可以采用海運單代替“電放”提單,在解決貨等單問題的同時,還能有效規避“電放”提單下容易出現的貨、款兩空風險。

123、投保出口信用保險。出口信用保險可以幫助出口商確保收匯、出口融資和進行買家調查。雖然,投保信用保險會增加出口商的交易成本,但它能有效轉嫁“電放”業務所帶來的風險。出口商可以根據實際需要,選擇投保出口信用保險。

(四)國際貨物運輸過程中的法律風險點

124、國內出口企業在面臨國外買方提出FOB指定條款時,應謹慎考量指定情形下可能產生的貨物被無單放貨的風險。在迫于貿易合作關系或為拿單而不得不接受的情況下,為避免追償風險,應盡量向國外買家表明只接受指定船公司而非無船承運人,因船公司的資信優于無船承運人;如果不得已必須接受無船承運人提單,可事先通過中國交通運輸部的網站查詢一下指定的無船承運人是否在中國交通運輸部做了備案登記。如未做登記,應要求國外買家重新指定有資質的無船承運人。

125、目的港出現貨損時的處理方法。如果在目的港出現貨損,托運人應當第一時間與收貨人進行溝通,若已經投保貨物運輸險,則與收貨人協商走保險理賠程序;若未投保運輸險,則說服收貨人以其自身名義向承運人提起訴訟;如果收貨人拒絕向承運人提起訴訟,則托運人應要求收貨人向其出具一份索賠權轉讓書,以確保托運人獲得訴權。

126、危險品貨物運輸注意的問題。從事化工等危險品貿易的企業,在國際貨物運輸過程中,尤其注意危險品貨物運輸區別于其他非危險品貨物運輸的要求,在辦理托運時應妥善辦理相關的危險品申報手續,以避免出現不可預期的重大損失賠償責任。在選擇貨運代理企業時,盡量選擇信譽好、經驗豐富的貨運代理企業從事相關的代理業務,對出口企業控制運輸風險有積極意義。

127、明確約定貨運代理人的義務。出口企業作為托運人在與貨運代理人簽訂《貨運代理合同》時,對于貨物出運情況、貨物在途及目的港的貨物跟蹤和通知義務等內容,應當盡可能做出詳盡的約定,從而事先以書面的方式對貨運代理人的義務范圍做出明確界定,進一步防控違約風險。

(五)獨立保函在國際貿易應用中的法律風險點

獨立保函是一種新型信用擔保方式,不同于傳統的從屬性保函,獨立保函的獨立性、不可撤銷性能最大限度保證基礎交易和交易方的利益,在國際貿易中越來越得到廣泛應用。獨立保函,是指擔保人應申請人的委托,保證在受益人于保函有效期內提出索款要求并提交符合保函規定的書面文件或單據時,即向受益人無條件履行保函約定項下付款責任的一種獨立于基礎交易合同的書面形式的保證。在該保證項下,當提交書面的付款要求以及保函所規定的其他單據后,擔保人或者出具人即有義務進行付款,而不以基礎交易中被擔保人是否實際違約為轉移。

128、對保函期限條款的風險防范。保函期限條款關系到擔保責任的期間,是保函合同中的重要條款。保函可以自開立之日起生效,也可以與基礎合同的履行期結合起來作出規定。保函的失效日期也應與基礎合同聯系起來,通常可以規定合同的履行期限加上一段時間為保函的有效期。如果難以明確失效日期,則可以約定失效時間。另外,要明確保函延期的條件、次數和延期的期限,防止出現無限期保函。

129、對保函金額條款的風險防范。保函中應清楚約定賠付金額,必要時還應規定最高賠付金額以及賠付幣種。擔保金額應與合同價款成合理比例,一般為合同價款的10%至20%較適當,過高的金額比例會增加擔保行和申請人的責任。

130、對保函付款條件條款的風險防范。保函中的付款條件關系到擔保行在何種條件下承擔付款責任,在設計和審查此條款時應特別注意,對其重視程度應不低于基礎合同的核心條款。如果保函中除要求提交書面索賠要求和違約聲明外,沒有其他提交單據的要求,則該保函基本屬于無條件付款保函,對申請人風險極大。對于受益人,如果提出付款請求所依據的單據依賴于申請人或其他第三方,則應慎重考慮是否接受此類保函。

131、對保函欺詐的風險防范。《見索即付保函統一規則》(URDG758)對單據的審核時間規定為交單后5個工作日內。在5個工作日內申請人與受益人進行磋商并達成和解的可能性不大,在惡意欺詐情況下申請人申請法院中止支付的時間也很緊迫,在事后補救幾乎難以完成的情況下,要求國內企業事先要十分細致地做好準備工作,保函項下的條款的措辭應非常嚴謹和明確,除時間條件外,所有的條件均應單據化。當事人應仔細斟酌保函的具體條款,國內申請人和擔保行應盡量爭取開立有條件支付的保函,并盡量將事實條件轉化為單據條件并為自己附加一些保護性條款,要把保函條款的探討和推敲提高到與對基礎合同本身討價還價相同的高度去對待。(未完待續)

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